Je vous l'annonçais il y a quelques jours, la nouvelle loi ouvrant aux couples lesbiens la possibilité d'établir un lien de filiation avec l'enfant sans passer par l'adoption a été voté au Parlement (
http://lesbibru.blogspot.be/2014/04/la-nouvelle-loi-sur-la-filiation-de-la.html).
D'abord, je me suis juste réjouie de la nouvelle. Puis, en tant que juriste lesbienne, je n'ai pu résister à l'envie d'aller lire ce qui se trouve précisément dans cette nouvelle loi, afin de tenter d'en conclure les effets concrets qui pourraient en découler d'ici quelques mois. Et ce que j'y ai découvert ne m'a plus réjouie aussi complètement...
Le langage juridique est complexe, je vais donc essayer de vous expliquer ça de manière didactique, en donnant des exemples concrets. Mais préparez-vous à avoir besoin d'un peu de concentration quand même ;-).
J'invite toute personne qui aurait des questions à l'issue de la lecture de cet article à me laisser un commentaire ou à me contacter par email (lesbibru@gmail.com). De même, si une lectrice ou un lecteur a une lecture de ce texte différente de la mienne, je serais très intéressée d'échanger à ce sujet !
Pour commencer, je dois vous expliquer que les règles concernant la filiation se trouvent dans le code civil belge (art 312 et s.). Ces règles se trouvent dans le titre VII, qui est lui-même subdivisé en 4 chapitres :
- le chapitre 1 explique comment s'établit la filiation maternelle (= lien entre l'enfant et sa mère)
- le chapitre 2 parle de l'établissement de la filiation paternelle (= lien entre l'enfant et son père)
- le chapitre 3 précise différentes conditions pour établir la filiation
- le chapitre 4 traite en détail des actions en justice relatives à la filiation
Et la nouvelle loi dans tout ça ?
Eh bien, la nouvelle loi insère un chapitre 2/1 (intitulé "de l'établissement de la filiation à l'égard de la coparente"), qui vient s'insérer entre les chapitres 2 et 3. De plus, elle modifie quelques articles du code civil situés dans les chapitres 3 et 4.
La nouvelle loi calque l'établissement de la filiation dans les couples lesbiens sur les procédures qui existent pour les couples hétéros :
- présomption de comaternité pour l'épouse de la mère
- reconnaissance possible par la compagne de la mère dans le cas de couples non mariés
- possibilité pour différentes personnes de contester la présomption de comaternité et la reconnaissance
- existence d'une action en recherche de maternité
Jusque là, tout va bien. Mais c'est dans les "détails" que le bât blesse... Je ne vais pas m'attarder sur les mots qui manquent dans la version francophone (pour les juristes : voyez par exemple le nouvel article 325/3, §3 où l'on a oublié de noter "en contestation" entre les mots "l'action" et "de la présomption"), ni sur les fautes de frappe (pour les juristes, voyez par exemple dans le nouvel article 319 en version francophone la référence à l'article 326
bis alors qu'il aurait fallu noter l'article 329
bis), ni même sur les tournures b
izarres (pour les juristes : voyez le nouvel article 325/7, §1er, al. 4 : il est fait référence à l’acte auquel “l’épouse” a consenti… alors qu’on est dans la section relative à la reconnaissance!). (Mise à jour 4/12/2014 : la plupart de ces erreurs de forme vont être corrigées avant l'entrée en vigueur de la loi).
Non, je vais me concentrer uniquement sur le fond, puisqu'en fin de compte c'est quand même ça qui nous intéresse le plus...
Premier problème : une différence de traitement entre les femmes mariées et les autres
La nouvelle loi prévoit, comme dit plus haut, une possibilité de contester la comaternité ou la reconnaissance. A quoi cela sert-il ? Quelques exemples vous seront plus utiles qu'un long discours.
1. Dans le cas d'un couple marié, il peut arriver que l'un.e des conjoint.e.s ait une relation extraconjugale de laquelle naît un enfant. Pour un couple hétéro, c'est évident : madame couche avec le plombier (ou le facteur ou n'importe quel autre mec que son mari en fait) et tombe enceinte. Pour les couples lesbiens, on peut penser à des femmes mariées dont l'une des 2 tombe amoureuse du facteur (ou du plombier ou... vous avez compris l'idée !), couche avec lui et tombe enceinte. Ou même, à un couple séparé mais non divorcé, dont l'une des 2 conçoit un enfant avec sa nouvelle compagne.
Comme la mère est mariée, le lien de filiation avec le mari ou l'épouse de la mère est automatiquement établi lors de la naissance de l'enfant. Oui mais voilà, le plombier et le facteur veulent reconnaître leur enfant biologique, ou alors, c'est le mari ou l'épouse qui n'est pas très d'accord d'être le parent de cet enfant d'un.e autre. Heureusement, la loi prévoit pour différentes personnes (la mère, l'homme qui réclame la paternité, la coparente, l'homme qui conteste sa paternité, l'enfant lui-même,...) la possibilité de contester la présomption de paternité ou de comaternité.
Dans le cas de la coparenté, la nouvelle loi dit que l'action en justice de contestation de la comaternité sera déclarée fondée (c'est-à-dire que le juge confirme que le lien de filiation à l'égard de la coparente doit être annulé) SAUF SI :
-
il est apporté la preuve par toutes voies de droit (c'est-à-dire par tout moyen de preuve admis par le code civil)
- que l’épouse de la mère a consenti à l’insémination artificielle (PMA) ou à un autre acte ayant la procréation pour but (donc aussi les procréations amicalement assistées),
- préalablement à la conception (avant que l'enfant soit conçu donc que le spermatozoïde ait fécondé l'ovule),
- sauf si la conception de l’enfant ne peut en être la conséquence.
En résumé, la présomption de comaternité restera établie si la coparente peut démontrer qu'elle a donné son accord pour la PMA ou pour la procréation amicalement assistée ou autre méthode artisanale avant la conception de l'enfant.
2. Prenons maintenant d'exemple d'un couple non marié composé de Justine et de Yasmine. Imaginons que Justine trompe sa partenaire avec madame ou monsieur Dominique et qu'un bébé soit conçu. Puis, Justine a des regrets et décide d'être à nouveau fidèle à Yasmine. L'enfant naît. Si Yasmine reconnaît l'enfant et que la mère (Justine) donne son accord pour cette reconnaissance, le lien de filiation sera établi entre l'enfant et Yasmine. Oui, mais madame ou monsieur Dominique pourrait ne pas être d'accord et décider de contester cette reconnaissance afin de devenir le parent officiel de l'enfant.
Dans ce cas, la nouvelle loi prévoit que la reconnaissance est annulée si :
- il est prouvé par toutes voies de droit
- que la femme qui a reconnu l'enfant n'a pas consenti à la PMA (la loi dit "
conception conformément à la loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes")
ou que la conception de l'enfant ne peut être la conséquence de cette PMA.
En résumé, la reconnaissance sera annulée s'il peut être démontré (la loi ne précise pas par qui, mais on suppose que c'est celui ou celle qui demande l'annulation qui devra prouver) que la coparente n'a pas consenti à la PMA.
Maintenant, comparons ces 2 situations :
Qui doit prouver l'accord ? Dans le cas d'une coparente mariée, c'est la coparente qui doit démontrer qu'elle a donné son accord, tandis que dans le cas d'une coparente non mariée, c'est la personne qui conteste qui doit démontrer que la coparente n'a pas donné son accord.
Sur quoi l'accord porte-il ? Dans le cas d'une coparente mariée, l'accord peut porter sur une PMA
mais aussi sur une autre méthode de conception artisanale, tandis que dans le cas d'une
coparente non mariée, l'accord ne peut porter
que sur une PMA.
Bref, ce n'est pas très logique, ce n'est pas très clair, ce n'est pas très juste... Pourquoi n'est-ce pas dans les 2 cas la même personne qui doit apporter la preuve ? Pourquoi permettre dans un cas de donner la preuve de la conception artisanale, mais pas dans l'autre ? Tout cela ressemble bel et bien à une erreur du législateur (=celui qui fait les lois, donc le Parlement)...
Deuxième problème : une coparente ne peut contester la paternité
Et ça, c'est pour moi l'erreur la plus grave dans la nouvelle loi.
(Mise à jour 4/12/2014 : cette erreur va être corrigée avant l'entrée en vigueur de la loi : cf article à ce propos)
Reprenons des exemples :
1. Un couple non marié est composé de Justine et de Yasmine. Justine
trompe Yasmine avec notre Dominique et un bébé est conçu. Justine , rongée par les remords, rentre chez Yasmine, avec qui elle se remet en couple. L'enfant naît. Si Yasmine reconnaît l'enfant et que la mère (Justine)
donne son accord pour cette reconnaissance, le lien de filiation sera
établi entre l'enfant et Yasmine. Dominique pourra cependant, comme expliqué ci-dessus, contester cette reconnaissance d'être reconnu.e comme étant le père ou le coparent de l'enfant.
Jusqu'ici, tout est normal.
2. Mais...Un couple non marié est composé de Justine et de Igor. Justine
trompe Igor avec Maëlle et un bébé est conçu via une PMA. Justine, rongée par les remords, se remet ensuite en couple avec Igor. Si Igor reconnaît
l'enfant et que la mère (Justine)
donne son accord pour cette reconnaissance, le lien de filiation sera
établi entre l'enfant et Igor.
Mais, dans ce cas-ci, Maëlle ne pourra pas contester cette reconnaissance et ne pourra établir un lien de filiation avec l'enfant. Et ce sera pareil si Justine et Igor sont mariés !
Comment cela est-il possible ??? En fait, le législateur a oublié de modifier les articles du code civil qui disent qui a le droit de contester la présomption de paternité ou la reconnaissance paternelle : les seuls qui peuvent contester sont la mère, l'enfant, l'homme qui revendique la paternité et celui qui a reconnu l'enfant. Il aurait simplement fallu, dans ces articles (art 317, 318 et 330 du code civil) ajouter à la liste la coparente. Du coup, un homme peut contester la coparenté d'une femme, mais une coparente ne peut jamais contester la paternité d'un homme. Reste à espérer que la mère de l'enfant soit honnête, ne fasse pas de coup dans le dos à son ex-copine et conteste elle-même la paternité ou, dans le cas d'une reconnaissance, ne donne pas son consentement à l'homme qui veut reconnaître l'enfant...
Troisième problème : des dispositions générales douteuses
La nouvelle loi introduit dans le chapitre 2/1 pour les coparentes une section (= subdivision d'un chapitre) qui n'existe pas dans le chapitre 2 pour les pères. Cette section s'appelle "dispositions générales" et dit que “ lorsque la paternité n’est pas établie en vertu du chapitre 2, la comaternité peut être établie en vertu des dispositions du présent chapitre”. Ce qui veut dire, en clair, que si l'enfant n'a pas de père, alors la nouvelle loi s'applique et l'enfant peut voir le lien de filiation établi avec l'épouse ou la compagne de la mère.
Or, aucune disposition générale similaire n’a été insérée dans le chapitre 2 du code qui concerne l’établissement de la filiation paternelle. De plus, la nouvelle loi modifie le code civil pour préciser :
- qu’un enfant ne peut faire l’objet de plus de deux liens de
filiation produisant effet
- que, “lorsqu’un
enfant est reconnu par un père et une coparente, seule la première
reconnaissance produit effet, aussi longtemps qu’elle n’a pas été
annulée”.
Dès lors, soit cette "section générale" est inutile, soit elle signifie que l’établissement de la filiation à l’égard de la coparente constitue une option de “deuxième choix” lorsque la filiation paternelle n’a pu, pour l’une ou l’autre raison, être établie.
En conclusion, cette loi a le mérite de régler une série de situations dans lesquelles une coparente souhaite que le lien de filiation soit établi avec son enfant. Mais elle n'a pas été correctement rédigée et de grosses lacunes y subsiste. Sera-t-il possible de remédier à ces lacunes ? C'est le Parlement qui devra s'en charger en modifiant la loi. Mais comme il y aura bientôt des élections, ça ne pourra se faire que quand les élections seront passées... Donc ça va encore mettre du temps. Pas de doute que des problèmes surviendront, qui devront être réglés par les juges. Bonne chance à mesdames et messieurs les magistrat.e.s qui risquent de devoir rendre des jugements fort compliqués !
Que faire pour éviter tout risque ? Si vous voulez prendre le moins de risque possible, il me semble que le mieux est de d'abord se marier, puis de concevoir un enfant par PMA, en veillant à ce que tous les documents soient signés tant par la mère que par son épouse.
Cet article a été rédigé peu de temps après l'adoption de la loi par la Chambre, avant la parution au Moniteur belge, et sans avoir pu auparavant consulter d'articles rédigés par d'autres juristes à ce sujet (aucun article détaillé n'a été publié à ce sujet sur Internet à ce jour, le 9 mai 2014). Je suis toute disposée à le modifier s'il apparaît que j'ai commis des erreurs ou qu'il existe des inexactitudes. En tous les cas, en cas de problème de filiation dans une situation individuelle, je vous conseille de vous adresser à un.e avocat.e spécialisée dans la matière. Cet article ne peut en aucun cas remplacer une demande d'avis à une personne spécialisée !!!! 
